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作者：吴通义 国家知识产权局专利局复审和无效审理部摘要
在涉及医药用途专利的药品专利纠纷早期解决机制行政裁决案件中，仿制药申请人以申报的药品说明书证明仿制药技术方案时，如果药品说明书“适应症”部分排除专利适应症，但其他部分记载有专利适应症时，如何确定仿制药技术方案是实践中的一个问题。本文依托对一个实际案例的讨论，提出原则上应当以药品说明书“适应症”部分记载内容确定仿制药的医药用途技术方案。关键词 ：药品专利纠纷 早期解决机制 行政裁决 医药用途 仿制药技术方案 药品说明书 超说明书使用根据专利法第七十六条的规定，在仿制药上市审评审批过程中，仿制药申请人与专利权人或者专利权人的利害关系人就仿制药技术方案是否落入中国上市药品专利信息登记平台上登记的相关专利权的保护范围，可以向国家知识产权局请求行政裁决。在行政裁决程序中，判断仿制药技术方案是否落入专利权的保护范围，有两个重要的前提条件：一是仿制药申请人提交表明仿制药技术方案的证据（通常是其提交给药监局的药品申报材料），二是确定仿制药技术方案。实践中，针对化合物和组合物专利，以申报材料的原料药、3.2.P.2或3.2.P.3节有关制剂配方部分的内容为基础确定仿制药技术方案，双方通常没有争议。但是，对于医药用途专利而言，以申报材料的哪些内容为基础，尤其是当仿制药申请人提交的是药品说明书时，以药品说明书的哪一部分内容为基础确定仿制药技术方案，某些情况下可能存在争议。本文将以一件行政裁决案件为基础，对以上问题进行探讨。涉案专利保护的是活性化合物及其盐在制备用于预防或治疗适应症A中的用途。原研药上市许可持有人先针对适应症A向国家药监局提交上市许可申请，用于适应症A的原研药在中国获批后，原研药上市许可持有人又针对适应症B和适应症C提交了上市许可申请，也得到国家药监局的批准。仿制药申请人申报了与原研药相同的药物制剂，在其向国家药监局提交的药品说明书中，“适应症”部分记载仿制药用于治疗适应症B和适应症C，但在该药品说明书的其他部分记载有与适应症A相关的数据和内容。另外，在药品说明书“起草说明”部分明确排除涉案专利的适应症A。仿制药申请人提交以上药品说明书作为确定仿制药技术方案的依据，其认为，药品说明书“适应症”部分是对药品用途和使用范围的限定和表述，根据该部分的记载，仿制药明确要求的适应症为B和C，与涉案专利的适应症A不同，因此仿制药没有落入涉案专利的保护范围。专利权人作为行政裁决的请求人，其认为，判断仿制药技术方案是否落入涉案专利的保护范围，必须考虑药品说明书的全部内容以及仿制药申请人在申请过程中公开作出的全部意思表示，不能仅依据药品说明书的部分内容作出判断。一方面，药品说明书在其他部分记载的信息表明仿制药可以用于治疗适应症A，另一方面，药品说明书记载的与适应症A相关的数据和内容，均积极向社会公众传导仿制药可用于治疗适应症A，仿制药上市后不可避免地存在超说明书用药的可能，因此应当认定仿制药技术方案落入了涉案专利的保护范围。本案的实质争议体现在以下两点：一是针对医药用途专利，以药品说明书的哪些内容为基础确定仿制药技术方案？二是如何考虑超说明书用药的问题？笔者认为，在药品专利纠纷早期解决机制行政裁决程序中，原则上应当以药品说明书“适应症”部分载明的适应症为基础确定仿制药技术方案，不宜以存在发生超说明书用药引起的实体侵权的潜在可能为由，而将药品说明书的全部内容作为确定仿制药技术方案的基础。根据国家药监局关于化学药品注册分类及申报资料要求，药品上市许可申请人按照《M4：人用药品注册通用技术文档（CTD）》格式提交申报资料，所述申报资料涉及5个模块多个章节，其中药品说明书是申报材料之一。药品说明书“适应症”部分是对药品医药用途的明确界定。药品说明书作为承载药品全面信息的重要管理文件，向医生、药师和患者传递药物的必要信息，是具有法律效力的文本[1]。根据《化学药品和治疗用生物制品说明书规范细则》（以下简称《说明书规范细则》）的规定，药品说明书包括药品名称、成份、性状、适应症、用法用量等23个不同部分，其中“适应症”部分是对药品用于预防、治疗、诊断、缓解或者辅助治疗某种疾病（状态）或者症状用途的明确界定。据了解，国家药监局对于上市许可申请的药品的适应症的审批，原则上也是以申报材料中明确要求的适应症为准，经审批后的药品说明书中的适应症也是指导医生、患者用药的直接依据。当药品说明书的其他部分存在与“适应症”部分不同的适应症时，原则上应当以“适应症”部分为基础确定仿制药的医药用途。除了“适应症”部分外，药品说明书的“不良反应”“药物相互作用”“临床试验”和“药代动力学”等部分也可能涉及与仿制药医药用途相关的内容。一方面，药品说明书的上述部分是按照药品注册相关规定要求，对仿制药的临床试验等情况向国家药监局作出的客观说明，是国家药监局评判仿制药能否用于所申报“适应症”的依据；另一方面，根据《说明书规范细则》的规定，对于“药物相互作用”、“药代动力学”，未进行该项实验且无可靠参考文献的，应当在该项下予以说明；对于“临床试验”，没有进行临床试验的药品不需要书写该项内容。这表明，上述部分的内容并不必须与“适应症”部分完全一一对应。在“适应症”部分已经明确说明仿制药适用的医药用途的情况下，如果脱离开“适应症”部分，以药品说明书的其他部分确定仿制药的医药用途，会降低“适应症”部分的确定性作用，使得仿制药技术方案的认定增加不确定性。以“适应症”内容为基础确定仿制药技术方案更有利于双方利益的平衡。采取放弃部分适应症的方式申报药品上市是法律法规所允许的，在药品说明书的“适应症”部分删除与医药用途专利相关的适应症，明确排除受专利保护的医药用途，是实践中常见的规避专利束缚的做法[2]，也可以视为是仿制药申请人为获得仿制药上市许可做出的明确承诺。在此情况下，如果仿制药上市后，仿制药申请人以其他方式将已经删除的专利适应症纳入到仿制药的适用范围内，可能会在实体侵权纠纷的解决中面临故意侵权的指控，因此不太会选择如此下策。这意味着，在药品专利纠纷早期解决机制行政裁决程序中，以药品说明书中明确要求的适应症为基础确定仿制药技术方案，原则上并不会对原研药企业的利益造成影响。相反，如果在这一程序中不以药品说明书中明确要求的适应症为基础，只要药品说明书的其他部分存在与专利适应症有关的内容，就认为仿制药技术方案包括专利适应症，可能会不恰当地阻碍仿制药正常的上市申请审批进程，造成双方利益的失衡。因缩减标签不可能完全隔绝社会公众和专业的药物使用者对仿制药可用于专利适应症信息的获知，因此不可能完全避免发生超药品说明书用药的现象，当对原研药企业的市场份额和经济利益带来侵害时，原研药企业可能会针对仿制药企业发起侵权诉讼[3]。在以上案件中要讨论的是，在药品专利纠纷早期解决机制行政裁决中，能否基于药品说明书的其他部分记载有专利适应症A，可能引发超药品说明书用药问题，就确定仿制药技术方案包括适应症A？笔者对此持反对意见。首先，药品专利纠纷早期解决机制不能完全代替仿制药上市后实体侵权纠纷的解决。药品专利纠纷早期解决机制将相关专利纠纷的解决提前到仿制药上市审批过程中，该纠纷的解决主要依据仿制药申请人提交给国家药监局的申报材料，就仿制药技术方案是否落入相关专利权的保护范围作出裁决，裁决结果能够为仿制药上市后是否构成实体侵权提供一定的依据，但其不能完全代替仿制药上市后的实体侵权纠纷的解决。其次，超说明书用药的发生具有一定的未知性和不确定性。超药品说明书用药是指药品使用的适应症、剂量、疗程、途径或人群等未在药品监督管理部门批准的药品说明书记载范围内的用法。超说明书用药在医疗实践中具有一定普遍性，但也受相关规范的约束。如中国药理学会治疗药物检测研究专业委员会药品风险管理学组拟定的《超说明书用药专家共识》中提出，“超说明书用药的目的只能是为了患者利益，为了保护药品的知识产权，超说明书用药应当限于无合理可替代药品的前提下，如果市场存在可替代药品，应当优先选择该药品，而不应当超说明书用药。”《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定，“医疗机构应当坚持安全有效、经济合理的用药原则，遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药，对医生处方、用药医嘱的适宜性进行审核。”《中华人民共和国医师法》第二十九条也规定，“在尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况下，医师取得患者明确知情同意后，可以采用药品说明书中未明确但具有循证医学证据的药品用法实施治疗。医疗机构应当建立管理制度，对医师处方、用药医嘱的适宜性进行审核，严格规范医师用药行为。”综合以上信息可知，当仿制药获批上市后，是否发生超说明书用药情况不仅受相关药品可及性等因素的影响，也会受到临床用药管理规范的约束，难以提前预知和确定其必然发生。再次，如果以存在超说明书用药为由而扩大化地确定仿制药技术方案可能导致双方当事人利益的失衡。药品专利纠纷早期解决机制要保护药品专利权人的合法权益，降低仿制药上市后的专利侵权风险，也要兼顾仿制药申请人依法通过药品审评审批、有机会及早上市的期限利益。一方面，超说明书用药的发生具有一定未知性和不确定性，仅依据药品说明书的其他部分记载有与专利适应症有关的信息尚不能确定超说明书用药和侵权发生的必然；另一方面，即使仿制药获批上市后确实因超说明书用药引发了实体侵权纠纷，专利权人仍然可以寻求救济。如果在早期解决机制行政裁决程序中，在确定仿制药技术方案时脱离开药品说明书的“适应症”部分而扩大到药品说明书的整体内容，并基于仿制药上市后存在发生实体侵权的潜在可能，即认定仿制药落入涉案专利的保护范围，可能会不恰当地阻碍仿制药的正常上市申请审批，偏离药品专利纠纷早期解决机制的价值目的和功能定位。笔者认为，在药品专利纠纷早期解决机制行政裁决程序中，确定仿制药技术方案宜遵从仿制药申请人在申报材料中的明确表示。当然，除了在药品说明书的“适应症”部分排除专利适应症之外，如果在不影响对仿制药申请人明确要求的适应症正常审批的情况下，能够在获批的药品说明书删除与专利适应症有关的内容，将会进一步降低诱导侵权、超说明书使用的可能性，这无论是对权利人还是仿制药申请人，抑或社会公众都是有益的。
[1]王俪霏，肖扬，张佳睿，“药品说明书法律定性及法律效力探讨”，《法制博览》，2016年第2期，173-174页。[2]金春阳，“仿制药替换创新药的排他性壁垒与美国实践突破研究”，《中国新药杂志》，2021年第14期，1249-1254页。[3] GSK诉Teva专利侵权案（https://cafc.uscourts.gov/opinions-orders/18-1976.opinion.10-2-2020_1663180.pdf）、上海诺华贸易有限公司诉江苏豪森药业股份有限公司、北京京卫元华医药科技有限公司采取诉前保全案（(2014)二中民保字第07639号裁定）。药品专利链接专题稿（一）｜药品专利纠纷早期解决机制行政裁决程序中举证责任的探讨
药品专利链接专题稿（二）｜三类化学仿制药引发的专利纠纷是否纳入药品专利纠纷早期解决机制行政裁决范围的探讨
（原标题：药品专利纠纷行政裁决案件中仿制药用途技术方案的确定）
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作者：吴通义 国家知识产权局专利局复审和无效审理部
编辑：IPRdaily赵甄 校对：IPRdaily纵横君